Caso de menor intersex de 10 años se trata como persona trans y ordena realizar cambio de nombre y sexo – T-447 de 2019

La mamá de un menor de 10 años de edad, presentó acción de tutela contra la Notaría que negó el cambio del sexo obrante en el registro civil de nacimiento de su hijo, por cuanto al momento de su nacimiento se observó una malformación en los genitales del menor, lo que impidió determinar con precisión el sexo. Pero los médicos consideraron que el bebé nació con órganos genitales femeninos y, por lo tanto, así fue registrado. No obstante, esa información no coincide con el sexo ni con la identidad de género de su hijo, quien en la medida que fue creciendo desarrolló genitales masculinos, le realizaron diversas pruebas científicas entre las cuales se estableció un cariotipo XY, e insistió de forma constante y enfática su inconformidad con su crianza como mujer, indicando que no usaría más ropa femenina y precisó que se identifica con el género masculino y siente atracción sexual hacia las niñas.

En primera y segunda instancia, la tutela fue considerada improcedente por considerar que con la acción de tutela buscan modificar el estado civil y, dichas pretensiones se podían formular en un proceso de jurisdicción voluntaria o declarativo ordinario y no ante una Notaría.

En este caso, la Corte Constitucional, reiteró que el proceso de jurisdicción voluntaria no es idóneo para la modificación de los componentes nombre y sexo del registro civil del menor y desarrolló los siguientes temas:

- Frente a la autonomía de los menores de edad y el reconocimiento de su capacidad para el ejercicio de sus derechos, La Corte reiteró que en los asuntos de alto impacto en la autonomía y el proyecto de vida de los menores de edad, es necesario asegurar su autonomía, toda vez que la edad por sí sola no permite establecer la posibilidad de emitir el consentimiento. Recordando que por esto la Corte ha establecido que, en los casos de intersexualidad, el consentimiento sustituto para la definición de sexo es válido y suficiente únicamente cuando se emite antes de los 5 años, edad a partir de la cual los niños desarrollan su identidad de género.
- Acerca del nombre y el sexo como elementos de la personalidad jurídica y su comprensión desde una perspectiva de derecho, la Corte señaló que las libertades individuales y la cláusula de igualdad obliga a que se atienda, principalmente, la autodeterminación y el reconocimiento de las personas en asuntos diversos que incluyen su identidad de género, y que se manifiestan a través de las múltiples expresiones de la individualidad, entre las cuales se encuentra la determinación del nombre y sexo, como una afirmación de la identidad de la persona.
- La identidad de género como manifestación de la autodeterminación del individuo, no puede estar condicionada a criterios físicos, médicos o psicológicos de comprobación para su protección. En este aspecto se indicó que aunque no existe un único hito para establecer el momento a partir del cual una persona determina su identidad de género, se advierte que, desde la primera infancia, existe consciencia sobre dicha identidad, y entre los cinco y siete años se comprende el concepto. Por lo que la autodeterminación en este aspecto debe ser considerada en relación con las decisiones que involucra.

Luego de las anteriores consideraciones, la Corte Constitucional señaló que en este caso pesar de la referencia a la ambigüedad genital, el caso se enmarcaba en la categoría trangénero, pues con independencia de la razón por la que se le asignó el sexo femenino al menor, en la actualidad se trataba de una persona que se identifica con un género diferente al que se le asignó en el momento de su nacimiento. Estableciendo para el caso en concreto que:

2. El vacío existente en relación con la posibilidad de que menores de edad acudan a la vía notarial para la modificación del componente sexo del registro da cuenta del incumplimiento de las obligaciones que tiene el Estado de garantizar y proteger el desarrollo de la identidad de las personas, el cual se refuerza en los casos de los menores de edad, que son sujetos de especial protección constitucional.
3. Las pretensiones de corrección del nombre y el sexo formuladas por el accionante están fundadas en su identidad de género.
4. El accionante cuenta con la capacidad para decidir el cambio de componente sexo en el registro civil de nacimiento. Conceptos relevantes que indican que la comprensión de la identidad de género y su vivencia se desarrolla entre los 5 y 7 años. Por lo tanto, el accionante superó el umbral relacionado con la comprensión del concepto de la identidad de género y tiene la capacidad de decidir sobre la modificación del componente sexo de su estado civil como una de las manifestaciones de su identidad.
5. El consentimiento emitido por el accionante en relación con el cambio del elemento sexo en sus documentos es libre, informado y cualificado.

De igual forma, como medida transitoria de protección la Corte ordena a la Superintendencia de Notariado y Registro que le informe a los notarios del país que los requisitos comunicados en la Instrucción Administrativa 12 de 2018 deben ser leídos conforme al interés superior de los menores de edad y, en consecuencia, bajo las siguientes consideraciones:

1. La identidad de género es un asunto que responde únicamente a la vivencia y a la autodeterminación de las personas. Por lo tanto, el respeto de la identidad de los menores de edad prohíbe la exigencia de pruebas físicas, médicas o psicológicas que demuestren la identidad apropiada por los sujetos.
2. El reconocimiento de las capacidades evolutivas de los menores de edad impide emitir reglas generales sobre el momento en el que se cuenta con la capacidad para decidir la modificación del componente sexo del estado civil. Por ende, se trata de un asunto que debe examinarse en cada caso concreto.
3. Debe establecerse que la decisión es libre, informada y cualificada. En particular, frente a la solicitud de cambio de sexo esté desprovista de coacción, sea voluntaria y no impuesta por terceros, y que se emita con base el conocimiento previo y suficiente sobre las implicaciones de la medida.